Luis Collado y santiago fuertes. abogados de garrigues

"El polémico derecho de separación puede perjudicar la viabilidad de la empresa"

  • Los socios minoritarios ya pueden dejar la empresa si no reciben dividendos, gracias al resucitado derecho de separación

  • Los expertos instan a las firmas a anticiparse y planificar para evitar riesgos

Luis Collado y Santiago Fuertes, asociados principales del Departamento Mercantil de la oficina de Garrigues en Sevilla.

Luis Collado y Santiago Fuertes, asociados principales del Departamento Mercantil de la oficina de Garrigues en Sevilla. / juan carlos muñoz

Los socios minoritarios ya pueden dejar una empresa si no reciben dividendos. El pasado 1 de enero resucitó el derecho de separación, que les permite solicitar el divorcio mercantil si votaron a favor de repartir al menos un tercio de los beneficios de la empresa, pero la junta general lo rechazó. Luis Collado y Santiago Fuertes, asociados principales del Departamento Mercantil de Garrigues en Sevilla, desgranan la norma.

-¿El dividendo es sagrado y hay que repartirlo?

-Santiago Fuertes: No existe ningún derecho al dividendo. Sin embargo, el restaurado y polémico artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital concede un derecho de separación a los socios minoritarios a los que se niegue la distribución de un dividendo mínimo -un tercio de los beneficios propios de la explotación-. Esto significa que, o les das el dividendo, o tienen derecho a ejecutar su salida de la empresa y recibir el pago correspondiente por sus participaciones.

-¿Y esto es bueno o malo para las empresas?

-Luis Collado: El artículo intenta arreglar una situación de desamparo de la minoría que no percibía dividendos a pesar de que la sociedad tenía beneficios, pero su confusa redacción genera tanta inseguridad jurídica que más que arreglar el problema genera otros riesgos mucho más grandes para la sociedad.

-¿De qué riesgos hablamos?

-S. F.: Su aplicación puede perjudicar la viabilidad de la empresa y abocarla a la liquidación. Si un socio tiene, por ejemplo, el 41% del capital social, manifiesta que quiere un dividendo mínimo y no se reparte, puede exigir su salida. Esto implica abonarle en efectivo su participación. Pero si la compañía no tiene fondos para pagar, tendrá que disolverse y liquidarse o declarar el concurso de acreedores. Es un artículo que prima el interés de la minoría sobre el de la sociedad, por lo que se convierte en una potente herramienta de presión en manos de los socios minoritarios -aquellos que tienen desde una sola participación hasta el 49,99% del capital social-.

-Esto sería en un caso extremo, ¿pero qué consecuencias más comunes se observan?

-L. C.: Dos muy serias: impacto en el modelo de negocio y en la consecución de financiación. Si una compañía tiene pensado destinar el 10% de sus beneficios al dividendo (y no un tercio como marca el derecho de separación) y reinvertir el 90% en planes de internacionalización o innovación, este precepto podría obligar a modificar la estrategia de negocio. Asimismo, la enseña puede encontrarse con que no prosperen algunas operaciones de financiación por el miedo de la banca a que el dinero prestado para inversiones acabe en manos de los socios.

-¿Esto explica las idas y venidas que ha tenido este artículo?

-S. F.: Es tan controvertido que, desde su formulación, sólo ha estado en vigor nueve meses -entre octubre de 2011 y junio de 2012-. El resto del tiempo ha estado en suspenso, hasta que el pasado 1 de enero volvió a recuperarse.

-¿El Gobierno debería plantearse su suspensión definitiva?

-S. F.: Lo recomendable no es que se suspenda, sino que se modifique para que proteja a la minoría, pero sin provocar mayores perjuicios.

-¿Qué cambios habría que hacer?

-L. C.: La modificación legislativa debería ir en dos sentidos. Uno, aclarar los aspectos que son dudosos para que todos tengamos seguridad jurídica (el concepto de beneficio propio, los plazos o las sociedades afectadas). Y dos, permitir excepciones en interés de la compañía. Esto es, que si la situación financiera de la sociedad no permite el reparto de dividendos ni el ejercicio del derecho de separación, que se pueda limitar su aplicación.

-¿Qué tipo de sociedades quedan excluidas de esta norma?

-L. C.: Sólo las empresas que coticen en el Mercado Continuo y las cooperativas. Todas las sociedades anónimas y sociedades limitadas deben aplicarla. Éstas son más del 90%. Además, hay un error muy común, creer que las firmas que cotizan en el Mercado Alternativo Bursátil (MAB) se quedan fuera, pero a nuestro juicio también están incluidas.

-¿Las empresas familiares deben estar especialmente atentas?

-S. F.: Así es. Si para una compañía normal tiene una vital importancia, para la familiar mucho más por su composición societaria. En empresas de tercera o cuarta generación, donde conviven muchos intereses distintos, este precepto adquiere una relevancia crucial porque puede comprometer la continuidad de la enseña a la siguiente generación. En Andalucía, además, este tipo de sociedades tienen mucho peso en el tejido empresarial.

-¿Están recibiendo muchas consultas al respecto? ¿Cuáles son sus recomendaciones?

-S. F.: Sí, pero creemos que, en general, no se le está dando la importancia que tiene. Nuestra recomendación a las sociedades es anticiparse y planificar. Esto significa que hagan un estudio de sus circunstancias, la composición de su capital social, su plan de negocio, sus flujos de caja, el beneficio que esperan obtener en los próximos años, los compromisos que han asumido con terceros (bancos fundamentalmente) y, sobre la base de ese análisis, adoptar medidas para prevenir situaciones de riesgo.

-Vamos, sacar la calculadora y valorar si es mejor repartir dividendos o exponerse a que los socios se marchen y tener que pagarles su participación…

-L. C.: Efectivamente. Si los socios mayoritarios representan el 98% del capital social y no tienen compromisos con terceros, pueden elegir no repartir dividendos y que los minoritarios del 2% ejerzan su derecho a separación. Si se planifica adecuadamente, este artículo puede ser una oportunidad, pero si no puede representar una seria amenaza para la compañía.

-¿Esperan un aluvión de litigios por la aplicación de este derecho de separación?

-L. C.: Si algo quedó claro en los nueve meses que estuvo en vigor es que hubo una alta litigiosidad. Y ahora ocurrirá lo mismo puesto que no se ha modificado ni una coma. Uno de los conflictos más frecuentes es que las partes no se ponen de acuerdo en el valor de la participación del socio minoritario. Cuando esto ocurre, la empresa o el inversor pueden acudir al registro mercantil para que se designe a un tercero independiente que determine el valor razonable. Si lo asumen, el precio debe abonarse en efectivo en un plazo máximo de dos meses. Pero si no es así, puede revisarse judicialmente. Lo alarmante de todo esto es que es un experto ajeno a la empresa, que puede que no la conozca lo suficiente, el que realiza la valoración. En definitiva, arriesgamos el futuro de la sociedad o un porcentaje muy alto del capital a lo que diga un tercero.

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