HOY nadie duda del enorme daño social que causa la corrupción, tanto la que tiene lugar en las relaciones privadas, entre particulares, que es, en realidad, la que ocasionó en buena medida la grave crisis económica por la que atravesamos, una crisis que tiene su origen en la corrupción financiera en Estados Unidos, iniciada en 2007, como aquella que tiene lugar en el ámbito público, en el que se entremezclan muchas veces las prácticas corruptas entre empresas y responsables públicos o políticos, que pervierten gravemente el correcto ejercicio del poder público y que tantos perjuicios económicos causan al Estado.

Frente a estos últimos comportamientos, que quebrantan la confianza de los ciudadanos en el correcto ejercicio de la función pública según los principios constitucionales (servicio prioritario a los intereses generales, sometimiento pleno a la ley y absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines), se alza la ley penal con delitos de infracción de deber, dispersos en el Código Penal, tales como la prevaricación administrativa, el cohecho, la malversación, tráfico de influencias, los fraudes y exacciones ilegales y las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función, castigándose tanto al funcionario o autoridad corruptos como al particular corruptor. Y frente a la corrupción privada se contemplan ahora también, a partir de la última reforma del CP (2010), nuevas figuras delictivas, en un intento de salvaguardar una competencia justa y honesta, sancionándose aquellos actos encaminados a corromper a los administradores de entidades privadas.

Junto a una adecuada respuesta penal, un factor importantísimo en la lucha contra la corrupción, con un claro efecto preventivo, radica en la necesidad de una cada vez mayor transparencia en las relaciones mercantiles entre particulares, así como en todos aquellos organismos nacionales (e internacionales), comunidades autónomas, ayuntamientos, sociedades mercantiles estatales, sindicatos y partidos políticos, que deben ofrecer la mayor transparencia en cuanto a su organización, funcionamiento y cuentas.

No deja de sorprender, y ello ha sido muy criticado en la doctrina, que los partidos, a pesar de preconizar reiteradamente su lucha contra la corrupción y a pesar de haberse producido más de un caso de esa naturaleza en su nombre y provecho, hayan decidido, en la última reforma del CP, quedar al margen de la eventual responsabilidad penal, en la que pueden incurrir las personas jurídicas por los delitos que en su seno puedan cometer sus responsables actuando en su nombre y provecho, u otras personas de la organización sobre las cuales aquéllos no hayan ejercido el debido control, algo que sí afecta, en cambio, a las empresas en general.

Por el Gobierno se acaba de anunciar, coherentemente con la necesidad de reducir el déficit y como expresión de la preocupación de los responsables públicos por lograr una buena gestión, transparente y eficaz, la previsión de responsabilidades penales para aquellos gestores públicos que contraigan obligaciones por encima de lo fijado en el presupuesto que tengan asignado para su administración. Aunque es una situación que no debería llegar a producirse, dada la existencia de numerosos preceptivos controles de prevención y documentos contables previos del gasto autorizado, a los que nos es fácil sustraerse, hay determinadas conductas de especialmente reprochables que deberían quedar abarcadas penalmente por la malversación de caudales públicos, que requeriría una modificación que permita clarificar su alcance, pues no debe olvidarse que la ley penal debe ser siempre una ley precisa, determinada, a fin de que todos los ciudadanos sepan lo que está prohibido.

Delito de malversación que debe conceptuarse como un delito de administración desleal, que es una de las figuras básicas de los delitos patrimoniales, protegiendo el patrimonio público, se trate de bienes muebles, inmuebles, aprovechamientos urbanísticos o de cualquier otra naturaleza, y entendido desde una perspectiva funcional que tiene en cuenta los fines a los que aquél está orientado, en el marco de un adecuado ejercicio de los deberes propios de la función pública, sin olvidar que el empleo del derecho penal, que es el instrumento más poderoso del Estado, debe reservarse para los actos de mayor gravedad, como sería el caso del funcionario o gestor público con facultades para disponer de fondos públicos, que sobrepasa los límites de su mandato, asumiendo deudas de las que el ente público tiene luego que responder. Para otras infracciones menores la sede natural de respuesta jurídica es la del derecho administrativo sancionador, en particular la derivada de la eventual responsabilidad contable, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas.