La Fiscalía General del Estado ya se ha pronunciado sobre la posible revisión de las condenas de prisión por el caso de los ERE y lo ha hecho rechazando que la reciente reforma de la malversación -con la sanción de las conductas en las que no hay ánimo de lucro por parte de la autoridad o funcionario- pueda favorecer a los ex altos cargos de la Junta de Andalucía que fueron condenados a penas de entre seis y casi ocho años de cárcel.

De hecho, dos de los ex altos cargos condenados en la "pieza política" de los ERE, ya han pedido a la Audiencia de Sevilla que revise sus condenas, absolviéndoles del delito de malversación por el que fueron condenados, en base al artículo 432 del Código Penal, o en su defecto imponiéndoles una pena inferior por el nuevo delito del artículo 433, que sanciona las conductas malversadoras cuando no hay ánimo de lucro. Y lo normal es que el resto de las defensas de los políticos que fueron condenados a penas de cárcel también se sumen a la revisión de la sentencia.

El fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, dictó el pasado 25 de enero, un decreto a raíz de la entrada en vigor de la ley orgánica 14/2022, en el que se pronuncia precisamente sobre la revisión de las condenas de malversación. Ese decreto, elaborado tras el acuerdo y las aportaciones realizadas por la teniente fiscal del Supremo y los fiscales jefes de la Sección Penal del Tribunal Supremo, de la Fiscalía Anticorrupción y de la Secretaría Técnica, analiza en concreto el nuevo tipo de malversación del artículo 433 del Código Penal, consistente en dar al patrimonio público una aplicaicón pública diferente a la asignada.

En este sentido, el decreto señala que "la aplicación del patrimonio público a un fin delictivo no podrá considerarse susceptible de subsumirse en el artículo 433 y ello aun cuando el responsable del delito obre sin ánimo de lucro propio o ajeno", por cuanto la "realización de fines ilícitos resulta incompatible con el ejercicio de la función pública y, por consiguiente, con la efectiva realización de fines públicos".

Es aquí donde el decreto de la Fiscalía hace una referencia expresa a la sentencia del Tribunal Supremo 749/2022, de 13 de septiembre, del caso de los ERE, y que el Ministerio Público considera "sumamente esclarecedora" cuando señalaba dicha resolución que "se utilizaron fondos públicos para el pago de subvenciones extraordinarias sin que conste su justificación; se concedieron ayudas que nada tenían que ver con las habilitación presupuestaria; no consta resolución administrativa de concesión; no consta documentación que acredite el más mínimo cumplimiento de las normas sobre subvenciones; se incumplieron de forma absoluta todos los presupuestos y controles establecidos en la ley; no hubo bases reguladoras [...] En estas condiciones no puede afirmarse que las ayudas concedidas cumplieran fines públicos. Fueron absolutamente arbitrarias. Es cierto que parte de esos pagos fueron destinados al pago de ayudas sociolaborales y que, de haberse cumplido las exigencias legales y reglamentarias, se trataría de pagos realizados para el cumplimiento de fines públicos pero la finalidad pública y la licitud viene condicionada al cumplimiento de las exigencias legales".

La Administración Pública y las autoridades y funcionarios que la integran "no pueden ejecutar actos ilícitos en el ejercicio de las facultades que en tal condición les han sido conferidas", por lo que, concluye el dictamen de la Fiscalía, "no es conceptualmente admisible identificar el interés público, incluso en abstracto, con la realización de actividades que ya en origen resultan ilícitas".

En el marco de un Estado constitucional y democrático de derecho "la satisfacción del interés público o la realización de fines públicos no puede identificarse con la ejecución de actos ilícitos. En otras palabras, no cabe entender que puedan ser ejecutados infracciones o delitos en ejercicio de la función pública o que respondan a un fin público", insiste el Ministerio Público.

El análisis del decreto que realiza la Fiscalía es contundente al negar la posiblidad de que se aplique al caso de los ERE la reforma de la malversación. "En definitiva, las/los fiscales rechazarán que las condenas por los delitos de malversación impuestas con arreglo a las modalidades de administración desleal y de apropiación indebida del derogado art. 432.1 y 2 CP (versión LO 1/2015) puedan ser revisadas por efecto de la aplicación del nuevo art. 433 CP, sin perjuicio de aquellos supuestos en los que las conductas de administración desleal del patrimonio público sean subsumibles ahora en el art. 252 CP, de conformidad con lo dispuesto en el epígrafe 7.2 del presente Decreto".

La introducción del artículo 433 supone "completar el marco típico de la malversación de caudales públicos, de modo que su apreciación alternativa o subsidiaria podrá evitar situaciones de impunidad en aquellos casos en los que el patrimonio público no se haya destinado a un fin privado y se planteen dudas sobre alguno de los elementos del tipo o en relación con la consumación delictiva", concluye.

Esta es la postura expresada por la Fiscalía, pero la decisión final sobre si cabe la revisión de la sentencia del denominado "procedimiento específico" de los ERE corresponde a la Sección Primera de la Audiencia de Sevilla, el tribunal que enjuició el caso y que recientemente ha enviado a prisión a seis ex altos cargos de la Junta condenados por este delito.